汕头与承德平分露露＂天下＂ 合同＂隐形＂13年是否有效?

　　自从家喻户晓的“露露”杏仁露出现承德露露(8.340, 0.04, 0.48%)与汕头露露商标纠纷案后，市场就一直关注“露露”商标归属问题。

　　日前，小编记者在广东省汕头市金平区人民法院旁听了一场河北承德露露股份有限公司（以下简称“承德露露”）与汕头高新区露露南方有限公司（以下简称“汕头露露”）关于商标使用许可合同纠纷案的一审。

　　在双方皆已完成举证并进入辩论阶段的庭审过程中，对于露露商标使用权的辩论则已经进入白热化阶段。

　　汕头拟与承德平分“天下”？

　　记者发现，这次庭审辩论的主题是汕头露露能否长期免费使用露露商标和相关商标，此外，汕头露露能否独占马口铁包装露露杏仁露（又称：灌装露露）南方8省的市场份额和纸质包装露露杏仁露（又称：利乐包）在全部市场独家经营的权利。

　　承德露露代理律师表示，汕头露露提出的上述市场份额一旦被划分出去，代表着承德露露大半市场将被免费赠送。

　　对于南方市场经营权一事，汕头露露代理律师表示，汕头露露成立之初就是为了开创南方市场。该律师表示：“1996年，原露露集团与香港飞达企业公司（以下简称“香港飞达”）合资成立汕头露露，分别持股51%和49%。承德露露则是于1997年10月份成立，晚于汕头露露。”

　　按照汕头代理律师的说法，汕头露露成立的时间比承德露露都要早，因此，不在承德露露签署商标排他性的范围内。

　　追溯源头，汕头露露和承德露露均源于原露露集团，是原露露集团先后发起设立的两家控股子公司。

　　承德露露代理律师认为，汕头露露以前能够使用露露商标是因为其控股方都是原露露集团。尤其是在1997年，原露露集团将核心资产剥离重组后成立承德露露，为了避免同业竞争使承德露露符合上市条件，原露露集团将汕头露露51%股权资产注入上市公司，成为承德露露的子公司之后，承德露露和汕头露露的关系更是“父与子”的关系。

　　“当时，承德露露控股汕头露露，并且还委托汕头露露生产杏仁露，所以汕头露露才能使用‘露露’商标。但是，在2001年汕头露露被置出上市公司后，就与承德露露没有关系了，之后其经营上由香港飞达公司实际控制，否则会严重违反同业竞争的上市要求。”承德露露代理律师如是说。

　　承德露露代理律师表示：“上市后，在汕头露露在生产中使用露露商标，是基于承德露露与汕头露露的委托加工关系。但这不代表汕头露露可以对相关产品直接进行销售。”

　　不过，汕头露露代理律师指出，在承德露露上市未满三年的时候，汕头露露因开拓市场的广告费用较高等原因出现亏损，因此，2001年，承德露露将汕头露露51%股权以“零”价格拨回给原露露集团。而原露露集团决定追加投资扩大市场规模，因此，香港飞达在此大背景下对汕头露露进行了增资，成为汕头露露的控股股东。该律师认为，香港飞达控股汕头露露前后投入了大量资金，并投资生产线，花费巨大，‘露露’商标的使用权应该算是承德露露给公司的赔偿。

　　按照汕头露露代理律师的说法，在汕头露露的控股股东由原露露集团变为飞达公司之后，为了保证汕头露露能继续使用露露商标，所以原露露集团、承德露露、汕头露露、香港飞达四方于2001年12月27日、2002年3月28日分别签订《备忘录》及《补充备忘录》，对“露露”相关商标、专利技术的使用、市场划分等事宜进行了约定，授予汕头露露继续使用这些知识产权以及在其基础上衍生出来的新的知识产权。

　　对于上述汕头露露代理律师的说法，承德露露代理律师反驳称：“香港飞达出资后持有汕头露露85%的股份，是其控股股东，而原露露集团仅持有汕头露露15%的股份，不再是控股股东，只是小股东，因此，原露露集团只承担股东出资的责任，不理解为何小股东要对公司（汕头露露）进行赔偿（免费无限期使用露露商标）。

　　承德露露代理律师质问汕头露露代理律师称，原露露集团的股东出资已经到位，而且汕头露露投资的生产线也是给自家使用，为何要拿“露露”商标的使用权和南方市场来补偿？

　　承德露露代理律师当庭表示，《备忘录》签订后3年免收许可费，参照被告的许可合同，免收2600余万元许可费，等同于本应属于国有资产的2600万元许可费免费赠与汕头露露的实际控制人林维义、杨小燕夫妻二人。《补充备忘录》约定被告受让商标后3年免收许可费，等同于本应属于被告承德露露的2600万元许可费免费赠与林维义、杨小燕夫妻二人。《备忘录》及《补充备忘录》规定马口铁包装露露杏仁露南方8省的市场由原告独家经营而不需要支付任何对价，规定原告纸质包装露露杏仁露全部市场由原告独家经营而不需要支付任何对价，等同于将本应属于被告价值百亿元的大半市场份额无偿赠与的林维义、杨小燕夫妻二人。

　　合同“隐形”13年是否有效？

　　面对承德露露代理律师的质疑，汕头露露代理律师则祭出《备忘录》及《补充备忘录》，表示四方合同已经签订，而且有盖章，承德露露应该履行合同。

　　对此，承德露露代理律师辩称：“承德露露是上市公司，因此，未经承德露露股东大会、董事会审议批准，承德露露原法人代表王宝林无权代表公司签署本案《备忘录》及《补充备忘录》，而汕头露露对此也明知，根据《合同法》第50条规定，属于无权代表行为，对承德露露不产生效力。而且，承德露露有充分的证据证明涉案《补充备忘录》是2004年以后伪造和违法签订的，签订日期并不是《补充备忘录》标明的2002年3月28日。”

　　据《合同法》第五十条显示，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　“当年王宝林同时担任露露集团、承德露露和汕头露露三家公司的董事长和法定代表人，本案《备忘录》及《补充备忘录》为王宝林与王秋敏、林维义、杨小燕4人恶意串通，秘密签署。”承德露露代理律师表示：“首先，《备忘录》及《补充备忘录》秘密签署。王宝林与王秋敏、林维义、杨小燕4人恶意串通，未经承德露露公司股东大会及董事会审议秘密签署，之后便一直秘密隐藏。之后没有向承德露露公司股东大会及董事会进行披露，也没有进行公告公开，更没有进行相关的备案。直至2015年在相关中介机构进行尽职调查时才发现。”

　　对此，汕头露露代理律师表示，汕头露露在10多年的时间里一直在生产和销售“露露”杏仁露。承德露露不可能不知道，这可以视为上述合同的履行。

　　对于汕头露露的说法，承德露露代理律师称：“《备忘录》及《补充备忘录》根本没有实际履行。2015年之前，承德露露根本不知道本案中的《备忘录》及《补充备忘录》，汕头露露从来没有告知，也没有支付过任何许可费。”

　　“双方之前存在委托加工关系，也签订了相关的《委托加工合同》，承德露露按时支付了加工费，不等同于履行了《备忘录》及《补充备忘录》，两者为不同法律关系。”承德露露代理律师表示：“之前南方露露（汕头露露）一直存在委托加工之外的私自销售行为，本质上侵犯了被告的知识产权。基于王宝林、王秋敏在被告长期担任董事长、总经理的原因，在2015年之前原告没有提起诉讼主张，但这属于另外的法律关系，与本案《备忘录》及《补充备忘录》无关。”

　　大股东起诉汕头露露

　　小编记者在汕头市金平区人民法院庭审上得知，承德露露现任大股东万向三农集团有限公司（以下简称：万向三农）已经向河北省高级人民法院提出起诉状。

　　万向三农认为，《备忘录》、《补充备忘录》，系王宝林、王秋敏作为原露露集团公司和承德露露的核心管理人员，违反法律和公司章程的规定，操纵上市公司向关联交易方汕头露露及其控制人香港飞达非法输送利益的行为，且系伙同林维义和杨小燕合谋秘密签订及伪造。《备忘录》、《补充备忘录》违反《合同法》的相关规定，应当被确认无效。

　　万向三农在起诉书中表示：“王宝林具有滥用职权，伪造类似协议，损害承德露露公司及其股东合法权益的历史。2007年4月份及9月份，王宝林利用职务便利，操纵承德露露与原露露集团公司签署所谓《企业名称许可协议》及《商标使用许可协议》，约定原露露集团使用“露露”企业名称和商标。2011年8月份，深圳证券交易所对王宝林侵害上市公司利益的行为给予公开谴责处分。上述两协议，经承德市双桥区人民法院和承德市中级人民法院确认无效。原露露集团也是在前述背景下更名为霖霖集团的。”