企业贷款必须法人担保吗,法定代表人未经股东会或董事会决议，其对外担保行为是否有效？

司法实践及学术争议很大。笔者倾向认为无效。原因如下：

第一、特别法优于一般法。

《民法典》（2021年1月1日起实施）作为一般法，其第61条关于法定代表人如此规定：第六十一条【法定代表人】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。.法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

然而，《公司法》作为特别法如此规定，第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司法对法定代表人对外担保进行了约束，此约束又是效力性规定，所以，违反此规定的对外担保无效。

二、认定无效有助于保护中小股东的利益。

司法是为经济生活、政治生活提供有力支持的。目前，国家大力释放市场经济活力，再加上疫情的影响，需要更多的民间资本参与到市场中来。市场的微细组织即是公司。更好的保护中小股东的利益能够更好的促进更多的主体成为公司的股东。现实情况是，大股东、实际控制人操控公司，严重侵犯了小股东的合法权益。因此，司法实践中认定该种情形无效有助于震慑忽视、侵犯小股东利益的行为，进而提振市场的活跃度。

三、公司章程中关于对外担保等规定属于重大事项，需要在签约前加以关注。

公司章程容易取得，且对外担保属于重大事项，往往会在公司章程中加以说明。善意相对人以没有看章程为借口主张自己为善意第三人，似乎有所牵强。社会实践中，银行发放互保类型的贷款，均需要担保方提供股东会决议或者董事会决议。该民法典条款的规定似乎与实践不相一致，建议待出司法解释时予以关注。

四、认定无效不影响民事赔偿

担保合同无效不影响所谓的善意相对人主张民事赔偿。这也是保护善意第三人的体现，也符合立法者的本意。

2020年12月30日，最高人民法院举行关于贯彻实施民法典的发布会，最高院审判委员会副部级专员刘贵祥指出，公司法定代表人未经股东会或者董事会决议对外担保，构成越权代表。

人民大学商法研究所所长刘俊海教授对于上述民法典与公司法的不一致也有详尽阐述，有兴趣的朋友可找来一看。

（文/投融资律师 唐文波，微信公众号：投融资法律顾问）