贷款担保人要承担什么,职业放贷人的认定及民事责任的承担

一、关于“职业放贷人”的认定标准

（一）司法解释及地方司法文件

1. 2019年11月8日，最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”；

2. 2020年12月29日，最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正），以下简称“新《民间借贷司法解释》”；

3. 2019年7月23日，最高院、最高检、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》；

4. 2019年5月17日，江苏省高院发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》；

5. 2020年1月28日，天津市高院《关于天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》的通知（津高法[2020]22号）；

6. 2018年11月16日，浙江省高院,浙江省检察院,浙江省公安厅,浙江省司法厅,国家税务总局浙江省税务局,浙江省地方金融监督管理局联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》浙高法[2018]192号；

7. 2020年2月20日，广西高院民二庭发布《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》。

上述文件涉及职业放贷的认定及责任承担条款的具体内容详见附件。

（二）“职业放贷人”的认定标准

结合上述法律文件的具体内容可知，“职业放贷人”的认定主要涉及以下因素：

1、出借人未依法取得放贷资格。

新《民间借贷司法解释》第十三条将“未依法取得放贷资格”作为“职业放贷”的构成要素之一，对放贷人主体资格进行限制。放贷业务作为国家特许经营的金融业务，对主体资格有严格要求。《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。2018年4月，银保监会、公安部、国家市监局、中国人民银行联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，再次明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动”。新《民间借贷司法解释》第十三条将“未依法取得放贷资格”作为“职业放贷”的构成要素之一，对放贷人主体资格进行限制，正与前述文件内容保持了一致。

在司法实践中，法院在判断出借人是否“依法取得放贷资格”时，一般主要审查出借人的经营范围是否包括放贷业务，或出借人是否取得金融许可证等可以从事放贷业务的相应资质。

【参考案例：大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案 (2017)最高法民终647号】

2、放贷行为以营利为目的。

新《民间借贷司法解释》第十三条将“以营利为目的”作为“职业放贷”的第二项构成要素，但并未明确“以营利为目的”如何认定。天津高院在《关于天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》的通知（津高法[2020]22号）第21条第二款规定，借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。

在司法实践中，法院一般会结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系、借款合同的格式化程度等因素进行综合判断。如借贷合同或借条基本为统一格式，出借金额占企业注册资本或流动资金比例较大，放贷收益占企业收入的比例较大，出借人与大量借款人之间并不存在关联、亦不能证明存在情谊关系的，则被法院认定为“以营利为目的”的可能性较大。

【参考案例：（2020）津 03民终 1680号；（2020）津 02民终 1141号等】

3、向社会不特定对象发放贷款。

新《民间借贷司法解释》第十三条将“向社会不特定对象发放贷款”作为认定“职业放贷”的第三项构成要素。关于“不特定对象”的认定，结合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第4条规定内容，“亲友、单位内部人员”等一般会被认定为“特定对象”，对于其他人员更容易被认定为“不特定对象”。如在（2020）鲁14民终3287号判决中，德州中院认为“本案中，案涉借贷关系涉及人员具有亲朋关系，并非社会不特定对象”。

在司法实践中，“不特定对象”的认定往往根据借贷数量来进行判断。参照最高院、最高检等4部门联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》、浙江高院发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》浙高法[2018]192号、江苏高院发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》、天津高院发布的《关于天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》的通知（津高法[2020]22号）等规定内容来看，法院通常会考察同一辖区内法院调查的出借人涉及的案件中借款人的数量，或者通过案件审理及其他途径确定出借人曾向不特定多数人借款。

【参考案例：（2020）京民申2914号（2020）京0105民初20106号；（2020）京民终151号；（2019）京01民终8436号；（2019）苏03民终6163号；（2019）最高法民申4952号；（2020）津02民终4172号；（2021）新23民终2435号等】

二、职业放贷人民事法律责任承担

《九民会议纪要》及《民间借贷司法解释》均明确规定，涉“职业放贷”的民间借贷合同无效。关于民间借贷合同无效后的责任承担问题，主要涉及两个方面：

1、借款人应承担的民事责任：返还本金及资金占用期间的利息损失

根据《民法典》第一百五十七条之规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。故借款人应当在民间借贷合同无效的情形下向出借人返还全部本金。

对于资金占用期间的利息损失，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的理解与适用，法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息。天津高院在《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）第22条规定，民间借贷合同被认定无效后，借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。

2、担保人应承担的民事责任：根据其过错承担民事责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》法释〔2020〕28号第十七条第二款规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

关于担保人过错的认定，最高院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用中指出，“所谓担保人无过错指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使作用”。在司法实践中，法院一般会根据合同签订地、借款人与出借人之间的关系、借款人对借款合同的格式化程度是否明知等因素进行综合认定。【参考案例：（2020）京0105民初20106号；（2019）豫08民终2695号】

附件：涉及“职业放贷人认定的司法解释及地方司法文件

1、最高院印发的《全国民商事审判工作会议纪要》

第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

2、最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）

第十三条第（三）项规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

3、最高院、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

第1条规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

4、江苏省高院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》

第二条规定，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。

5、天津市高院《关于天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》的通知（津高法[2020]22号）

第21条【职业放贷行为的审查】出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。

职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认 定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。

主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。

第22条【职业放贷行为无效的法律后果】民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。

出借人因从事职业放贷涉嫌刑事犯罪的，应当及时将相关线索和有关材料移送公安机关或者检察机关。

6、《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》浙高法[2018]192号

第二部分中建立“职业放贷人”制度规定，纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

7、广西高院民二庭发布《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》

第八部分第3条规定，加大对职业放贷行为的审查。原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。