如果没有无罪人为操纵期货交易被控，有没有无罪的空间？

如果没有无罪人为操纵期货交易被控，有没有无罪的空间？

本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心主任

韩武斌：广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心研究员

与赌博有关的电视剧或电影中经常会看到各种精妙的赌术，同时还有很多让人吃惊的“千招”，比如控制发牌、切牌顺序、麻将洗牌和假洗牌、遥控麻将桌等。这些“千招”的本质是人为地操纵游戏，改变输赢的结果。

如果有人在某个APP上邀请你斗地主在线赌博，但是这个APP可以调整发牌的顺序，那么就必须认为这不是真正的赌博游戏，而是一个骗局，因为通过控制发牌发牌，可以控制整个赌局的胜负，不可能一开始就赢。这种利用计算机技术控制软件的手段也经常出现在期货涉嫌犯罪案件中，主要表现在期货平台经营者可以人为操纵软件后台数据（价格、行情指数等）。只要有证据证明这种人为操纵期货交易的事实，侦查机关基本都会以诈骗罪定罪。可以说，只要期货犯罪存在人为操纵，欺诈首当其冲。但在实践中，也存在不存在人为操纵期货交易的情况，也被认定为诈骗罪。这就提出一个问题，为什么期货交易中存在人为操纵被侦查机关认定为诈骗罪？侦查机关是如何证明人为操纵的事实的？如果没有人因操纵期货交易而被控欺诈，还有无罪的余地吗？为什么期货交易存在人为操纵被侦查机关认定为诈骗罪？侦查机关是如何证明人为操纵的事实的？如果没有人因操纵期货交易而被控欺诈，还有无罪的余地吗？为什么期货交易存在人为操纵被侦查机关认定为诈骗罪？侦查机关是如何证明人为操纵的事实的？如果没有人因操纵期货交易而被控欺诈，还有无罪的余地吗？

一、侦查机关认定的诈骗罪刑事化思路

为什么人为操纵期货交易被认定为诈骗罪？有必要将人为操纵期货的事实与诈骗罪结合起来。在上面这个用APP调整发牌顺序玩扑克的例子中，操纵APP的人实际上可以决定每次发牌的顺序，决定谁能拿到好牌，谁能拿到坏牌。这只是名义上的赌博，实际上掩盖了发牌顺序是可以控制的事实，导致参与者误认为自己拿到的牌是随机生成的。而控制app的人，就控制了整个赌博的结果，所以参与者不可能从赌博一开始就赢。

在期货交易中，人为操纵期货平台软件的价格和市况，也会使客户认为下单时的价格和市况就是市况，而实际上下单的价格和市况已经是虚假的市场条件和价格。本来，客户在进行期货交易时，会根据系统给出期货产品的价格和市场价格，经过预测和分析后选择下单的方向和数量。但是，在下单时更改期货平台的价格和市场价格，会导致客户错误分析市场和价格而投入资金。

同时，人为操纵期货交易将直接给客户造成损失。在期货交易中，客户的盈亏是由市场波动决定的。当客户根据市场走势选择期货品种、下单方向和数量时，资金进入市场，市场将完全控制价格走势。但在客户下单后，人为操纵改变客户的订单方向或改变行情，必然导致客户的直接损失。

而且，人为操纵期货交易可以反映出期货平台经营者存在非法占有的目的。期货平台人为操纵期货交易，形成自己的优势地位，控制客户的交易，随时可以决定客户的盈亏。因此，既然客户参与期货交易，就注定了自己赔钱而平台经营者获利。显然，平台经营者并不想让客户获利，有非法侵占客户财产的目的。

这一人为操纵期货交易的事实与诈骗罪相吻合，侦查机关认定诈骗罪具有较强的理论依据。但有了定罪的理论基础，如何从证据的角度证明期货平台交易者人为操纵期货交易的事实呢？

2.侦查机关证明人为篡改事实的证据

操纵期货诈骗刑事案件除了法律依据外，关键是要用证据证明存在人为操纵的事实。那么侦查机关是如何取证的呢？

在涉期货刑事案件中，通过期货软件进行期货交易，无论是PC端还是手机APP，都必然涉及电子数据。

首先，侦查机关会从网上搜集证据。主要检索涉案公司的网站信息，包括交易规则、交易价格、交易品种等，并固定交易截图信息。同时，定投交易平台的运行日志记录，以及发布的通知信息、平台运行信息、与客户的聊天记录等。通过网站检测，出入金速度，资金通道接口分析，手续费分布信息，判断平台网站是否可以人工监管，出入金是否正常，交易资金是否正常保证。

第二，检索和分析服务器数据。涉事公司通常会租用多台国内外服务器来承载期货软件，这些服务器会在后台存储后台数据，包括期货交易账号、密码、金额、手续费、风控额度等，并从投资交易平台服务器数据库 产品点差表、交易手续费表、代理返佣表、交易品种表、网上开户申请表、代理人基本信息表、潜在电子证据来源（软件程序源代码、数据库设计电子文件、托管服务 空间、主机、带宽等租赁服务信息，以及数据存储、备份、交易所等服务信息）证明期货交易软件平台是否与真实交易市场相连接。通过对服务器和网站源代码的分析，可以明确平台的运行模式；通过对资金进出、刷单时间、交易量等的模拟操作，分析平台是否具有控制和修改后台数据的功能。

三是开展远程调查工作记录和电子证据检查工作记录。这些调查检查记录主要是提取“交易基本信息”、“交易汇总数据”、“交易明细数据”等，分析平台交易优势、交易系统、保证金数额、杠杆倍数、行情分析和互操作建议；平台开户流程的交易规则，以及平台的功能设置等，验证平台交易是否存在真实交易。

最后，收集口头证据。包括犯罪嫌疑人的供述，侦查机关将对涉及交易手续费收取和分配的公司人员、客户资金去向、交易规则的制定、网站建设和维护、交易软件情况等进行讯问；会员（或加盟商、代理人）也将被询问如何收取客户交易资金、客户盈亏结算、如何提取现金、客户交易条件的发展等，以证明是否存在人为操纵的事实；证人讯问笔录主要由一些交易客户或遭受损失的服务器和软件提供商进行讯问。对于贸易客户，他们经常询问交易软件的安装、对交易规则的了解、如何进行交易和交易资金的进出，以及交易情况和盈亏情况。对于服务器和软件提供商，主要是软件性能，尤其是交易系统的后台控制；受害人表示，这些受害人也是一些遭受损失的交易客户，但这些客户基本不知道平台是否被人为操纵，因为平台不会让客户知道，如果客户知道了，就不会投资期货。尤其是交易系统的后台控制；受害人表示，这些受害人也是一些遭受损失的交易客户，但这些客户基本不知道平台是否被人为操纵，因为平台不会让客户知道，如果客户知道了，就不会投资期货。尤其是交易系统的后台控制；受害人表示期货平台代理会被定诈骗吗，这些受害人也是一些遭受损失的交易客户，但这些客户基本不知道平台是否被人为操纵，因为平台不会让客户知道，如果客户知道了，就不会投资期货。

可见，侦查机关主要依靠与平台相关的口头证据和电子数据来证明期货交易被操纵的事实。但在司法实践中，不存在人为操纵期货交易的案件也不少，也被认定为诈骗罪。面对侦查机关收集的证据，我们应该如何处理？

三、辩方应对方向

如果期货欺诈案件不存在人为操纵，但存在人为操纵的事实涉嫌欺诈，那么辩护律师应当从能够证明人为事实的证据角度质疑侦查机关的证据。操纵期货交易的，可以建议公安机关、检察院、法院申请对涉案期货平台进行视听资料鉴定和检查。

（一）从事实不清、证据不足的角度进行无罪辩护

在申某诈骗罪一审判决书[（2017）皖0705刑初114号]中，公诉机关指控申某利用反向引导，恶意操纵交易软件，构成诈骗罪。但法院认为，被诉软件交易平台是一个可被人为操纵的虚假交易平台，该平台是否存在虚假交易价格、其他在该平台交易的投资者的损失不明等原因，以及判决沉某无罪。犯罪。

又如张某等人以非法经营罪一审判决【（2016）渝05刑初106号】，指控张某等人对下级各终端客户进行全面盘查。代理商通过后台数据，并根据 采取适当的措施来保护其盈利能力。通过调整人民币兑美元汇率，电子交易平台网络数据与其他正规贵金属交易平台数据一致，监控下级各代理资金风险率，为客户服务部门提供提醒等行为骗取他人财物。后来法院认为，虽然电子交易系统是一个封闭的内部市场，交易系统是真实的，使用的市场数据是真实的国际数据。现有证据无法证明 Zhang 等人。操纵数据市场，欺骗交易客户牟利。现有证据仍不能证明张某等人在交易平台运营过程中，通过人为夹盘、滑点等方式非法获利。

据此，在事实不清、证据不足的情况下期货平台代理会被定诈骗吗，辩护律师可以宣告无罪。第一个辩护角度是不能证明存在可以被人为操纵的事实。实践中，虽然调查机构经常会获取、分析、提取与平台相关的电子数据进行调查检查，但内容多为客户出入金记录、交易手数、聊天记录、交易手续费表、和代理回报。委托单、交易产品单、网上开户申请表、代理人基本信息等内容涉及涉案金额和涉案人数，难以直接证明操纵期货交易的事实。

此外，即使存在价格操纵，调查机构提供的证据也只能证明部分交易被操纵，并不能证明直接操纵所有投资者的交易导致了投资者的损失和收益，是不合理的。不能证明客户的损失都是价格操纵造成的，不能在本案涉案人员与投资者之间形成直接的一对一关系。

第二个角度是根据现有证据证明与指控相反。如果期货市场出现波动，涨价幅度不受期货平台商户控制，而是由平台软件计算盈亏，则指控事实不成立。如果在一个案件中，虽然大部分投资者亏损，但也有部分投资者盈利，不能证明本案投资者的全部财产损失全部归涉案人员所有，只能证明涉案人员涉案人员诱使投资者获利。该交易获取部分手续费利息，通过部分价格操纵，从部分投资者处获取部分亏损的违法经济利益。说明客户'

（二）动用“杀手锏”――音像资料鉴定检验报告保卫

在期货诈骗案中，如果不存在操纵期货交易的事实，辩护律师除了被动销毁控方出示的现有证据外，更有效的方式是主动出面，直接证明不存在人为行为。作出操纵期货交易的事实。那么如何证明呢？一个非常有力的证据就是《视听资料鉴定检验报告》。视听鉴定检测报告是鉴定意见的一种。《刑事诉讼法》第八十七条规定，对于案件中的专门问题，可以指定或者聘请具有专门知识的人员进行检测，检测报告可以作为定罪量刑的依据。供参考，供检查鉴定报告之用，

在不存在人为操纵期货交易事实的情况下，辩护律师需要向公安机关、检察院、法院提出建议，申请对涉案期货平台进行视听资料鉴定和检查。

视听数据鉴定检验报告可以对期货平台进行功能检验和数据分析，直接证明是否存在人为操纵期货交易的事实。视听数据鉴定检验报告，可对平台商品行情的基础数据来源进行检验分析；管理后台是否具有修改汇率、价格等功能；平台上的商品交易是否有实物交割记录；“提现和交易设置；平台用户的交易会影响商品价格K线图的变化。这些功能测试和数据分析对证明没有人为控制的事实起到了关键作用。”

综上所述，如果期货交易涉嫌操纵，一般会认定为诈骗罪。侦查机关往往会收集与人为制造的期货交易事实相关的电子数据和口头证据加以证明，但所收集的证据并不一定都是能够证明人为操纵期货交易的事实。尤其是在不存在人为操纵期货交易事实，指控诈骗罪的情况下，辩护律师不仅要从现有证据出发，证明指控事实不清、证据不足，还要积极使用音像资料鉴定检验报告。否认人为操纵期货交易的事实，达到洗清罪名的效果。