施工企业工程挂靠行为风险分析及防范

施工企业工程挂靠行为风险分析及防范

目前，建筑市场充斥着各种乱象，其中工程锚固是比较有代表性的现象。 “工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以具备资质的企业名义承担建设任务，并向具备资质的企业缴纳相应的管理费和承包费的行为。建筑企业。 建筑领域的挂靠行为虽然明令禁止，但法律法规仍然不够明确。 对挂靠的概念、法律范围、权利义务、法定程序等缺乏详细、系统的规定，导致实践中出现大量挂靠纠纷。 不能及时正确解决。

工程锚具一般具有以下特点

关联方不具备资质或者资质较低，不能从事相关建设活动的；

所属企业具有符合建设项目要求的资质等级证书，但缺乏实际承接该项目的能力或者未实际参与相关项目实施的；

关联方向关联施工企业支付一定数额的“管理费”，关联企业以本企业名义签订合同、办理各项手续，但不承担技术、质量、经济责任。

关联方的经营模式为独立核算、独立经营、自负盈亏。 一般与关联企业不存在经营、财务、管理等方面的关系。

风险预警及防范策略

下面就项目挂靠的法律风险分别进行说明，并提出相关的风险防范策略。法院不予受理挂靠纠纷的法律风险

实践中，部分法院认为，当关联主体不是自然人时，尤其是存在是否为具有资质的建筑企业内部组织存在争议时，一般不宜作为独立主体提起民事诉讼。的民事诉讼。 其主要依据是：

一是附属机构不符合《民事诉讼法》关于诉讼主体资格的规定。 其他组织是指“依法成立，具有一定组织机构和财产，但不具备法人资格的组织”。 只有依法成立的“其他组织”才有资格作为民事诉讼的主体； 所谓法人设立，一般是指该组织已依法登记或取得营业执照。

二是挂靠单位名义上往往是挂靠建筑公司的内部机构，办公场所多为混合型，企业账号常为挂靠单位使用，内部管理关系密切，两者财产为难以区分。

三是下属单位通常以下属建筑公司的名义对外经营，收取工程费、材料费、工人工资等。诉讼中如何划清界限是一大难题，有时难于解决。供法院解决。

四是现行法律法规不明确，各地法院内部意见不统一。

虽然在实践中不少法院受理涉及关联组织的案件作为诉讼标的，但毕竟我国不是判例法国家，各级法院立案审查标准不一。 部分法院仍认为，关联单位不具备诉讼主体资格，与其关联的建筑企业之间的案件不予受理，双方纠纷应通过行政手段解决。

所属单位行政处罚的法律风险

2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质管理条例》第三十五条规定，“转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，违法所得没收，并处工程承包工程价款2%以下的罚款，可处上述金额4%以下的罚款，并可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的建筑公司风险分析，吊销证书。” 2007年9月1日起施行的新《建筑业企业资质管理条例》取消上述规定，未进一步规定“转让、出借资质证书的，承担罚款责任，责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书。”

上述变化看似是为了放松对实践中屡禁不止的挂靠行为的监管，实则并非如此。 上述规定的废止，主要是为了贯彻落实《立法法》对法规立法权的要求，同时与《建设法》相衔接。

锚定合约无效的法律风险

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同有下列情形之一的，适用《中华人民共和国建筑工程法》第五十二条第五款的规定：合同法规定无效：

（一）承包方未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；

（二）不具备资质的实际施工人员借用具备资质的施工企业名义的；

（三）建设项目必须招标而未招标或者中标无效的。 ”《解释》第四条还规定，“承包人违法分包、违规分包建设工程，或者不具备资质的实际施工人员冒用具备资质的施工企业名义与他人签订施工合同的行为无效。 人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定建筑公司风险分析，没收当事人的违法所得。 “

一个项目的挂靠经营，表面上看有时对实际施工方和挂靠的施工企业都有利，但实际上挂靠企业仅享有获得相对少量固定收益的权利，却承担着相当大的风险。 实践中，实际施工方产生的债权债务一般由关联企业承担。

实际承建商一旦亏本或违约或侵权，势必给关联企业造成不可估量的损失。 如果关联企业不询问实际施工方如何履行合同，如何经营管理，在施工过程中不收集整理施工材料和证据，那么在发生纠纷后势必非常被动.

第三方违约或侵权责任的法律风险

除了上述关联经营模式中的法律风险外，在实践中还会出现以下常见风险，例如：

挂靠单位拖欠农民工工资、材料款，工程质量、工期等出现重大问题，工地伤亡重大，挂靠人联系不上，戏没了。

一些建筑企业意识到挂靠存在上述巨大风险，因此通过与挂靠单位或个人签订承包协议，明确权利、义务和责任来规避挂靠。

由于挂靠本身不合法，为挂靠经营而签订的相关合同也属于无效合同。 即使合同约定了责任主体、违约责任等，该条款的效力也不予承认，因为合同无效。

上述约定至多在所属单位和所属建筑公司内部有效，即所属建筑公司对外承担违约责任或赔偿责任后，可按内部约定向所属单位追偿和责任。

通过内部管理机制改革消除挂钩

综上所述，不具备资质的实际施工单位以挂靠方式签订的施工合同属于无效合同。 实际施工方产生的债权债务均由所属施工单位承担，所属施工单位承担一切风险和损失赔偿责任。

此外，人民法院可以依照有关法律、法规的规定，没收所属单位向所属施工企业支付的附属费用、管理费等违法所得。 同时，建设主管部门还可以根据《建筑法》的有关规定，对相关建筑施工企业处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。

最严重的是，对于实际承建商的违约或侵权行为，所属建筑公司要承担赔偿责任，相关风险极高。

不少建筑企业心存侥幸，认为抛锚行为在实践中十分普遍，难以杜绝。 他们甚至认为这是不可避免的，没有办法解决。 因此，他们忽视了相关的风险防范，结果却因小失大而遭受大损失。

鉴于很多建筑企业无法有效监控和防范挂靠关系带来的法律风险，最好的防范措施就是消除挂靠关系。

解决工程锚泊风险防范问题，可考虑采用以下方法：

一是将所属人员真正纳入指挥，成为施工企业内部员工，实行人、财、物统一管理。 与联营业务模式相比，内部承包业务模式风险较小。 企业内部承包方与项目附属承包方之间的权利义务没有太大区别。 联营承接业务优势仍可发挥。 事实上，从附属人转变而来的项目经理仍然在市场上承接业务。 人员，允许其以公司名义开拓市场、承接业务、参与建设。

内部承包人与工程附属承包人的主要区别在于，内部承包人的承包人是本单位的人，而工程附属工程的承包人是外部人。 完全可以真正建立劳动合同关系，将外来人员纳入单位统一管理，变松散合作为严密管理，同时加强对建设项目和资金的统一管理，真正解决问题资历与资本结合的合法性。

第二，对于真正有能力、有诚信的承包商，有资质的建筑公司完全可以把他们纳入囊中。 采用特许经营、设立分支机构等方式，防范和杜绝关联经营。 设立分公司，按照企业内部制度实施管理。 同时，将承包工程有效纳入建筑施工企业内部合同管理体系，从根本上解决了管理缺失的问题，同时杜绝了法律禁止的挂靠行为。 在加强管理的同时，控制风险，杜绝挂钩。

第三，在建设领域，完全依靠道德约束进行管理风险很大。 因此，无论采用上述哪种模式，都可以考虑根据双方内部合作协议，要求相关人员提供风险基金或行为保证金，并建立一套奖惩机制，约束施工人员的经营管理行为，避免关联经营风险。

将关联行为转化为合法的合作或投资模式

在不具备上述条件的情况下，也可以通过调整经营模式，将非法关联经营转变为合法的合作或投资模式。 通常，必须完成以下任务：

（一）符合条件的施工企业实行统一财务或资金管理，避免独立核算。 为调动相关经营管理人员的积极性，可以认可并授权相关经营管理人员在建设项目中的投资优先权；

（二）符合条件的建筑施工企业与相关经营管理人员可以通过参股、投资、合作等方式进行资产转让，即所谓的资产产权对接；

（三）符合条件的建筑施工企业按照规定条件统一办理人员任免、调动、借用或者聘用手续；

（四）符合条件的施工企业实行统一的项目管理和施工管理，相关经营管理人员可以担任项目副经理或驻地代表。

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