商业银行托管业务法律风险分析-随便找信息港

商业银行托管业务法律风险分析

最近在和一个客户单位争论一个私募基金托管合同。折腾了将近一个月的时间，托管合同终于要敲定了。从这件事中，我也深切感受到法律合规审核端口前移的必要性：与客户面对面，将整套协议一一审核银行资产托管业务范围，效率对比目前流程（卡在打印节点要经过法律审查，然后反馈给客户修改）），来得更快。

去年阜新事件爆发后，中国基金业协会与中国银行业协会在托管银行的责任边界问题上发生了比较大的争执：中国基金业协会认为基金管理人和托管人是连带的受托人、托管银行承担连带责任；中国银行业协会认为，银行管理的私募股权基金权责明确，不能依法依约承担连带受托责任。

中国银行业协会上个月发布了《商业银行资产托管业务指引》。新版指引明确了商业银行托管业务的权责。权利的保护防止托管银行的责任被无限扩大。

我部审查托管合同的主要要求如下：

1、托管范围（投资监管清单中的内容）必须清晰明了，与《合伙协议》中的投资范围一致，符合我行托管部的要求。

2、托管银行的托管职责和义务自产品备案、资金进入托管账户后开始履行。

3、我行仅对托管指令进行表面一致性审查。本条款为托管协议的核心条款，不可删除。

4、无论托管人是否存在违约或侵权行为，在责任方面，原则上只对因自身行为造成的损失承担赔偿责任，即以是否存在因果关系为准行为与损害结果之间的关系以及因果力的大小最终的损害金额。因此，托管银行的违约赔偿数额需要明确、明确地规定。对法律法规尚未明确、托管合同未约定或超出托管责任范围的事项，应当设置“免责条款”予以明确。

当然，话说回来，目前并没有更高级别的法律来限制这种托管业务。中国银行业协会发布的业务指引只是行业自律规范性文件，有效性相对较弱。另一方面，证监会公子中基协会（笑脸环绕）掌握着基金备案权。商业银行开展托管业务时，应尽量严格审查托管合同条款，保护自身利益，防止相关风险扩散。

现将中国银行业协会发布的新版《托管业务指引》主要法律规定摘录如下：

第十二条托管银行开展资产托管业务，应当依照法律法规的规定和托管合同的约定，承担下列全部或者部分责任：

（一）开立和管理托管账户；

（二）财产安全保管；

（三）执行资金划拨指令，办理资金清算和托管资产证券交割；

（四）确认和计量托管资产的资产、负债等会计要素，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；

（五）履行投资监督和信息披露职责；

（六）保管托管业务活动的记录、账簿、报表等有关资料；

（七）法律、法规明确规定的其他托管职责。

第十三条托管银行发现客户或管理人有下列情形之一的，有权终止托管服务：

（一）违反资产管理宗旨，处置产品财产不当；

(2) 不遵守或不履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；

（三）被依法撤销相关资产管理业务资格或者业务经营异常；

(四)依法解散、撤销、宣告破产或者失去联系的。

（五）法律、法规明确规定和合同约定的其他情形。

第十四条出现第十三条第（一）项（二）项（三）项原因，托管银行要求终止托管服务的，应当与合同当事人签订终止托管协议，并移交托管银行托管资金给继任托管人；托管人或管理人拒绝签署终止协议或未指定继任托管人的银行资产托管业务范围，托管银行有权采取停止支付措施，或宣布终止托管合同，并不再履行托管职责；银行应当立即采取措施停止托管资金账户的支付。

第十五条托管银行承担的托管职责限于法律法规和托管合同的规定，负责托管实际控制的托管资金账户和证券账户内的资产。托管银行的托管职责不包括下列内容，但法律法规另有规定或者托管合同另有约定的除外。

（一）投资者适当性管理；

（二）审查项目和交易信息的真实性；

（三）审查托管产品及托管产品资金来源的合法合规性；

（四）对托管产品本金和收益的保证或承诺；

（五）对已设立托管账户且非托管银行实际控制的资产的托管责任；

(6) 追回未支付托管产品的后续资金；

（七）总会计师未接受托管银行信息披露审核意见产生的相应责任；

(8) 因不可抗力、第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理依赖根据以上信息操作保管丢失的财物；

（九）提供担保或者其他形式的担保；

（十）尽职调查以外的连带责任。

第十六条托管银行违反法律法规或者托管合同约定，造成托管资产损失的，应当承担赔偿责任。