离职时用人单位未出具书面解除或者终止劳动合同证明，劳动关系是否还存在？

离职时用人单位未出具书面解除或者终止劳动合同证明，劳动关系是否还存在？

劳动合同法第五十条第一款规定： 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 书面的解除或者终止劳动合同证明是解除劳动合同的附随义务，具有非常重要的程序意义和证据效力。

【案情简介】

申请人：孔某，系死者孔某之父；黄某，系死者孔某之夫；黄某，系死者孔某之子。被申请人：某体育用品有限公司。死者孔某，女，41岁，生前于2009年1月2日到被申请人处从事质检工作，双方签订了劳动合同。2011年5月，被申请人开始为其缴纳社会保险费。2012年1月，孔某因病不能上班，被申请人未做出解除劳动合同的决定。2012年2月1日，被申请人与孔某的姐姐 签订了《委托代缴保险协议书》，约定被申请人与孔某双方不存在劳动关系和雇佣关系，同时约定：1、自2012年2月起，被申请人为孔某代缴社会保险费；2、孔某缴纳的社会保险费所需费用由孔某的姐姐承担，被申请人每月从孔某姐姐的工资中按照某区社保行政部门核定的最低缴费标准为孔某代扣代缴；3、孔某的姐姐在孔某无业期间委托被申请人缴纳社会保险费，被申请人除收取社会保险费及由此产生的费用外，不再收取任何费用，属于无偿代理；4、因孔某的姐姐依照被申请人的名义参加社会保险而造成的一切责任，均由孔某的姐姐承担，由此造成被申请人的损失，均由孔某的姐姐承担并赔偿；5、依据上列条款孔某的姐姐同意被申请人每月从本人工资中为其妹妹扣缴社会保险费的行为属于自己真实意思表示，否则被申请人可随时终止为孔某代缴社会保险费，由此而造成的后果均由孔某的姐姐承担；6、孔某的姐姐承诺其妹妹不以存在社会保险关系等而向被申请人主张任何权利、权益和赔偿等；7、双方未尽事宜，协商解决。 被申请人按照《委托代缴保险协议书》为孔某代缴社会保险费至2013年3月17日孔某因病死亡。签订协议时，孔某的姐姐没有孔某的授权委托。孔某死亡后，申请人向社保经办机构申请领取一次性救济费，被告知需等待省出台具体发放通知。2013年10月1日，《关于参加企业职工基本养老保险人员因病或非因工死亡有关待遇纳入统筹的通知》 施行后，申请人要求被申请人支付应由企业承担的一次性救济费的部分。双方协商不成，申请人于2014年8月25日申请仲裁。

【申请人请求】

请求依法裁决被申请人支付申请人一次性救济费的十五分之十三，计30937.83元。【处理结果】根据查明的事实和对证据的认定，仲裁庭对双方进行了调解，双方达成和解协议，被申请人支付三申请人一次性救济费的十五分之十三，计15000元。

【争议焦点】

孔某2013年3月17日死亡时是否与被申请人存在劳动关系？

【案情评析】

第一种观点认为，孔某2013年3月17日死亡时与被申请人不存在劳动关系。

理由是：首先，从理论上讲，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应报酬作为对价建立的社会经济关系，双方不仅存在财产关系即经济关系，而且用人单位对劳动者还具有用工管理权，彼此之间有从属性，双方形成了人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外还有义务接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，而用人单位除有义务支付劳动报酬外，还应提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，这些都是劳动关系区别于其他民事关系的显著特征。

其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定： 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 而对于不接受用人单位管理、约束、支配，仅以缴纳社会保险费，与用人单位没有人身隶属关系的，不是用人单位的劳动者。

在本案中，一是双方在解除劳动关系后孔某即未到被申请人处上班，而且被申请人亦没有向其发放工资，试想按申请人的说法如果孔某从2012年1月至2013年3月17日死亡时仍是被申请人处职工，在长达十几个月时间内一分工资未领而仍然继续工作，是违背常理的；二是孔某从2012年1月至2013年3月17日死亡时，不用遵守被申请人的工作时间、休息休假制度，也不用遵守被申请人的规章制度，被申请人也没有对其进行用工管理，双方没有人身隶属关系；三是孔某的姐姐与被申请人签订的《委托代缴保险协议书》已明确 被申请人与孔某双方不存在劳动关系和雇佣关系 。因此，被申请人与孔某之间不符合建立劳动关系的构成要件，即双方不存在劳动关系。　第二种观点认为，孔某2013年3月17日死亡时与被申请人存在劳动关系。理由是：第一，劳动合同法第五十条第一款规定： 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 也就是要求用人单位为劳动者出具书面的解除或者终止劳动合同证明。书面的解除或者终止劳动合同证明是解除劳动合同的附随义务，具有非常重要的程序意义和证据效力。在本案中，被申请人主张于2012年1月与孔某解除了劳动关系，但未能提交双方解除劳动关系的证据。第二，被申请人提出与孔某仅为社会保险挂靠关系而不存在劳动关系的主张，所依据的《委托代缴保险协议书》并非被申请人与孔某本人签订的，而是与案外第三人孔某的姐姐签订的，且孔某的姐姐没有孔某的授权委托，因此，对《委托代缴保险协议书》的真实性和证明内容，不应采信，而应当确认孔某2013年3月17日死亡时与被申请人存在劳动关系。申请人要求被申请人支付一次性救济费的十五分之十三的仲裁请求，应予以支持。仲裁委倾向于第二种观点。