朱文强：“微盘”交易行为的法律性质和法律责任探讨

    一、何为微盘？

    近两年来，微盘、微交易、云交易等概念逐渐进入公众视野，以“新型、便捷、易上手”为特点，在网络上悄然盛行。微盘、微交易、云交易等投资方式是一种依托于网络特别是移动互联网，通过微信公众号或者手机APP软件、电脑客户端进行操作的，以微投资、“普惠金融”为口号的新型投资方式。

    清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室（本文称部际联席办）在今年3月16日作出的清整联办[2017]31号文中给出了明确的定义：“微盘”是指地方交易场所及其会员单位或者其他投资咨网络科技类公司，在微信公众号、网站等注册客户多、流量大的互联网平台上嵌入微型交易系统或开发手机APP，开展的微型标准化合约交易，投资者只需要输入手机号即可完成注册。“微盘”交易大致可以分为两类：

    一类是微盘，主要由地方交易场所及其会员单位设立，将原来在交易场所交易的合约，缩小合约价值做成“迷你”合约，迁移到微信公众号、手机APP、网站等平台上吸引个人投资者进行交易；另一类是微交易，大多由“XX投资公司”、“XX科技公司”等互联网公司设立，交易模式类似“二元期权”，由投资者对白银、原油、铜等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向。

    “微盘”交易平台一般具有以下共同特征：一是审批设立方面。设立“微盘”等微型交易平台不需要政府部门批准，也没有营业资质门槛；二是交易方式方面，一般以原油、贵金属、大宗商品、外汇、邮币卡、原始股等为合约标的物。参考国内外市场价格甚至虚设价格行情，对价格涨跌下注对赌；三是支付结算方面，通过微信支付、银联支付、易极付等快捷支付方式入金到交易平台公司账号，没有客户资金第三方存管机制，交易平台可直接控制资金流向；四是利润分成方面，收取高额手续费等各种名目的费用，仅开仓手续手就可达投资金额的10%，利润分成模式一般为投资者手续费的20%归交易场所，手续费的80%和金融的投资者亏损归会员公司、代理商、经纪人；五是营销展业方面。通过电话、微信、QQ群、股吧、网页、直播室等多种渠道进行宣传造势，比如采取指拨打电话进行推介、利用各大网站的广告进行宣传、“投资致富”的美女主动加微信好友进行推介等方式，宣传“微盘”交易的小额、易学、便利、品种多等特点，以“1分钟收益75%”、“24小时T+0模式”等字眼诱导客户开户交易；六是交易产品符号化，没有实物交割，不形成价格，甚至平台主动创设风险供投资者投机，与投资者对赌。

    二、“微盘”交易行为的法律性质和法律责任分析

    微盘属于一个新事物，对于在微盘运营过程中出现的各种行为如何定性，如何处理？目前还存在一定的争议，有的观点认为微盘作为金融创新属于一个新事物，应以包容的态度来对待，根据罪刑法定的原则，既然法无明文禁止规定，就不构成犯罪；有的观点认为微盘根据其交易模式可以分别构成非法经营罪和开设赌场罪；有的观点认为构成诈骗罪。

    （一）微盘交易行为是否构成诈骗罪？

    目前很多地方公安机关对一些微盘交易行为按照诈骗罪来立案处理。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

    笔者认为微盘交易行为是否构成诈骗罪，要从以下几个方面判断：

    1、行为人是否以不法所有为目的实施欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相的行为）

    首先，行为人有没有非法占有客户财产的主观目的。

    一个微盘交易行为的主体一般涉及到客户、会员单位和平台三方。平台一般是指微盘交易系统的运营者，会员单位和客户在微盘交易系统上进行交易。平台一般通过收取交易手续费盈利，会员单位和客户通过交易获利，同时有些会员单位也参与分配手续费。平台一般在微盘交易规则中明确约定和注明，投资客户向平台缴纳固定比例的交易手续费等费用。

    如何判断会员单位和平台在微盘交易有没有非法占有客户财产的目的，主要看主观上有无“无履行交易的诚意”。如果会员单位和平台并没有通过微盘交易的真实意思，仅是想通过该平台这个工具非法占有他人财物的目的，可以认定会员单位和平台经营者具有非法占有客户财产的主观目的。

    其次、行为人有没有以不法所有为目的实施欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相的行为）

    目前“微盘”交易具有交易模式确实存在虚假宣传、诱导性交易等行为。如一些“微盘”交易平台及会员单位通过电话、微信、QQ群、股吧、网页、直播室等多种渠道进行宣传造势，比如采取指拨打电话进行推介、利用各大网站的广告进行宣传、“投资致富”的美女主动加微信好友进行推介等方式，宣传“微盘”交易的小额、易学、便利、品种多等特点，以“1分钟收益75%”、“24小时T+0模式”等字眼诱导客户开户交易；存在诱导性喊单的问题；更为严重的是极个别平台和会员单位通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利。

    判断这些行为是否构成诈骗的情节，不仅要看这些内容是否真实，关键要看行为人在实施这些行为的主观目的是什么？是单纯的吸引客户来交易，还是故意为了骗取客户的财物。

    笔者认为业务人员在经营和招揽客户过程中，对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，属于违反《中华人民共和国广告法》第25条的规定，但并不构成刑事犯罪。

    相关人员通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利属于以不法所有为目的实施欺诈行为，应该构成诈骗行为，情节严重的，构成犯罪。

    对于诱导性喊单的问题也需要具体分析，如果喊单人为了获取高额手续费，通过喊单诱导客户频繁交易的行为，应该构成诈骗行为，情节严重的，构成犯罪。反之，不构成诈骗行为。

    2、被害人有没有产生错误认识并基于错误认识处分财产。

    “微盘”交易大致可以分为两类：一类是微盘，主要由地方交易场所及其会员单位设立，将原来在交易场所交易的合约，缩小合约价值做成“迷你”合约，迁移到微信公众号、手机APP、网站等平台上吸引个人投资者进行交易；另一类是微交易，大多由“XX投资公司”、“XX科技公司”等互联网公司设立，交易模式类似“二元期权”，由投资者对白银、原油、铜等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向。在这两类交易方式下，客户交易的盈亏都是由微盘交易系统所需的交易行情数据源以及该数据源形成的K线图走势和客户的买卖方向决定，而不是通过实际交割获利。

    大部分交易平台对这些交易模式和规则都会做清晰、明确的说明，绝大部分客户在交易时，对这些规则都是清楚的，一般不存在因为错误认识并基于错误认识进行投资交易的。当然，也存在一些客户由于轻信虚假宣传，而产生稳赚不赔的侥幸心理，而进行投资交易。

    3、受害人处分财产的行为是否导致行为人取得财产和被害人受到财产上的损失。

    如果微盘交易方依据交易系统的规则进行交易，客户的每一次交易，都存在盈利和亏损两种可能性，现实中也存在不少客户确实赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户收到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失。

    如果微盘交易方不依据交易系统的规则进行交易，通过虚拟资金操纵交易或直接操控K线图来获利。在这种情况下客户交易的行为必然导致相对方必然获得收益。这种情况客户的损失，不属于正常的投资风险和损失，而属于被诈骗。

    （二）微盘交易行为是否构成非法经营罪？

    笔者注意到不少微盘的客户在针对微盘平台交易行为投诉维权时，经常会提出微盘平台交易行为构成非法期货，平台经营者涉嫌非法期经营罪。

    根据国务院《期货管理条例》的规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

    《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    微盘平台交易行为是否构成非法期货，平台经营者是否涉嫌构成非法经营罪呢？

    “微盘”交易大致可以分为两类：其中一类是微盘，主要由地方交易场所及其会员单位设立，将原来在交易场所交易的合约，缩小合约价值做成“迷你”合约，迁移到微信公众号、手机APP、网站等平台上吸引个人投资者进行交易。

    这类交易方式和期货交易有一定的相似性，但目前我国还没有相关法律法规或部门规章对这一类将微盘交易行为是否构成非法期货做作规定，司法实践中也没有相关判例。

    目前国家相关部门对商品现货市场（即大盘）交易行为是否构成非法期货，有比较详细的规定。这些规定认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

    在笔者代理的相关“大盘”交易诉讼中，法院认为诉争交易模式不构成非法期货交易，主要理由是期货和非法期货应具备以期货合约为交易标的和集中交易为交易方式两个条件，诉争的交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。同时，案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价，该报价并非交易方通过竞价形成的价格，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征，所以不构成非法期货。

    根据以上判决和文件的规定，可以是否具备以期货合约为交易标的和集中交易为交易方式这两个条件作为判断其具体微盘交易是否构成非法期货的标准。

    （三）微盘交易行为是否构成赌博犯罪？

    何为赌博犯罪，根据《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。我国法律和司法解释虽然规定赌博罪和开设赌场罪，但对赌博的定义却没有作出规定。

    现代汉语中赌博即用斗牌、掷色子等形式，是一种拿有价值的东西做注码来赌输赢的游戏，是人类的一种娱乐方式。任何赌博在不同的文化和历史背景有不同的意义。目前，在西方社会中，它有一个经济的定义，是指"对一个事件与不确定的结果，下注钱或具物质价值的东西，其主要目的为，赢取得更多的金钱和/或物质价值"。笔者认为后一种定义比较准确。

    “微盘”交易另一类是微交易，大多由“XX投资公司”、“XX科技公司”等互联网公司设立，交易模式类似“二元期权”，由投资者对白银、原油、铜等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向。这种交易模式比较符合以上关于赌博的定义，所以笔者认为这种交易模式的情节只要符合《刑法》第三百零三条规定的，即涉嫌构成开设赌场罪或赌博罪。