律师说法：贵金属、原油交易所不能一刀切定诈骗罪、非法经营罪

    5月9日讯，清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议要求全国各地正在清理整顿各类交易场所，特别是对贵金属、原油交易、文化艺术品类交易场所进行清理整顿。公安机关对贵金属、原油交易、文化艺术品类交易场所的会员单位、代理商以诈骗罪、非法经营罪立案侦查。北京市尚权(深圳)律师事务所刘平律师认为，对贵金属、原油交易交易所的会员单位不能一刀切的全部定诈骗罪、非法经营罪，而应当区分对待。

    2017年1月9日，清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议在北京召开，由部际联席会议召集人、证监会主席刘士余主持。此次会议经摸底调查，全国共有300多家涉嫌非法期货交易、“类证券”投机交易等违规交易场所。

    会议发布了《清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议纪要》(清整联办[2017]30号，以下简称《会议纪要》)。

    2017年03月15日，深圳市金融办发布了《关于广东国龙贵金属经营有限公司深圳分公司等17家违规交易机构在深从事业务的风险提示》。2017年04月14日，深圳市金融办再次发布《关于深圳中金汇通电子商务有限公司等7家违规交易机构在深从事业务的风险提示》，公布了涉嫌违规交易机构名单共有24个机构。

    北京市尚权(深圳)律师事务所刘平律师目前正在办理上述其中几个公司涉嫌违规交易案，多家公司被以诈骗罪、非法经营罪立案侦查。

    刘平律师经过深入的研究和分析全国各地目前已有的类似案件的判决情况，认为对涉嫌违规交易的机构，不能简单的以诈骗罪、非法经营罪立案侦查。

    刘平律师：“这些违规交易机构会员单位、代理商并不能一刀切地以诈骗罪立案侦查，而应当区分对待。从目前全国各地对类似交易机构涉嫌违规经营行为的判决书来分析，很多交易机构的经营行为并没有被认定为诈骗罪，而是只构成非法经营罪;有些机构的经营行为甚至非法经营罪都不构成。对于某些违规经营机构虚构交易所、自行操控交易后台、修改交易数据等经营行为则属于诈骗行为。”

    “从目前所接触到的案件来看，大部分交易机构都是在获得了某个现货交易所的会员单位的资质之后开展经营行为的，比如获得了甘肃西部贵金属经营有限公司的会员单位资质、湖北华中矿产品交易中心有限公司会员单位资质，然后以此为前提开展经营活动。而这些交易中心均获得了相应的省政府的批准。这些会员单位的交易软件是从交易中心获得的，交易数据、行情走势均不在会员单位的控制之下而是在交易所的控制下，会员单位并不能更改后台数据制造虚假交易现象。而且会员单位的所有的交易行为均是在交易所的监督下进行的。”

    刘平律师：“如果说会员单位是将交易所所制定的现货交易系统和交易模式在经营过程中变相的经营成了期货交易模式，能否认定为非法期货的问题，也应当具体分析，根据各个公司具体的经营模式区分对待，主要看经营行为是否采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易方式进行交易，来认定是否构成非法经营罪。”

    “如果会员单位涉嫌非法经营罪，那么相应的交易所是否首先应当构成非法经营罪呢?而从目前所了解的情况看，大部分交易所均没有涉案。清整联办[2017]30号《会议纪要》并没有对交易所和会员单位区分对待处理，但却对两者之间的法律关系未作出明确的说明。如果会员单位出现了违规，交易所并不能以各种书面合同、交易规则进行免责。”

    “目前，公安机关将这些会员单位在经营过程中，具体的营销行为认定为诈骗，我认为是不恰当的，比如由公司员工扮演“赚钱客户”、“喊单老师”、“美女”等角色吸引客户投资，或者诱导客户频繁交易，进行对赌行为，这种在业务开展过程中存在欺诈因素和构成诈骗犯罪属于两个层面的问题，不能因为只要具有欺诈因素就必定构成诈骗犯罪。不能混淆普通的欺诈行为和诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。在这种交易行为中，《刑法》所要保护的客体是投资客户的财产权，而是正常的贵金属期货交易市场秩序，会员单位也并非是“非法占有为目的”、而是以营利为目的。显然并不够成诈骗罪。”

    刘平律师：“对非法期货经营行为，我认为，应当首先由行政法进行调整，从清整联办[2017]30号《会议纪要》看，也表明对违规交易场所的清理整顿，首先是政府通过行政手段进行整顿，而不是一棍子打死，直接以刑事手段打击违规交易行为。行政不法行为没有必要一律通过刑事手段处理，不能市场一出现问题，就以重刑化的刑事政策进行打击。只有这样才能对金融行业发展过程中所出现的问题进行有效的规制，防止危害金融管理秩序，又能适度鼓励金融行业创新发展，不会因为法律的滞后而导致金融衍生品创新发展举足不前。