对赌协议的执行容易引发一系列涉税问题也是众说纷纭

对赌协议的执行容易引发一系列涉税问题也是众说纷纭

作为优化资源配置、促进产业整合的手段之一，股权投资和并购交易在过去几年保持着良好的发展势头，而以业绩或上市为对赌条件的“对赌协议”则是一个投资机构防范信息不对称等潜在交易风险的共同交易配置。然而，对赌协议的实施很可能引发一系列涉税问题，在实践中对税收存在不同意见收取投资机构作为绩效补偿的权利人。

VAM协议的实质是投资方与融资方为应对标的公司未来发展的不确定性、双方信息不对称等风险而设计的股权补偿或货币补偿（“业绩补偿”）。两方。这些约定得到最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的实质性认可。不过，由于绩效补偿通常伴随着股权和现金交付，对于接受业绩补偿的投资机构，应根据业绩补偿的性质确定是否产生纳税义务，相应的会计处理、税法规定以及税务机关的征管实务。讨论。

一

绩效补偿的性质

在确认接受业绩补偿是否会产生纳税义务之前，需要首先判断投资机构收到的业绩补偿的法律性质，即业绩补偿的安排是否属于对投资机构债务的调整。初始投资行为中的合同或初始投资完成后产生的新合同。债务。我们注意到，虽然绩效补偿本质上是对初始投资对价的调整，但在绩效补偿条款的表述、会计处理要求、税务机关的执行等方面可能存在差异，从而导致绩效补偿在实践中的法律性质。识别上存在显着差异。

1、绩效补偿的标的为现金

如果绩效补偿的标的是现金，确定其性质主要有两种方法。一是初始投资价格减去业绩补偿的现金，二是投资机构除初始投资外还收到钱。收入。其中，对于收入的种类，实践中对违约金（违约金）、捐赠/馈赠收入、侵权赔偿收入等有多种认定方式。

我们注意到，2014年5月5日，原海南省地方税务局发布了《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税补偿有关问题的批复》（琼迪水涵[ 2014]198号文），根据该文件，海航在对赌协议中取得的利润补偿可视为对初始股权转让定价的调整，即对应长期股权转让的初始投资成本。定期股权投资在收到利润补偿的年度进行调整，无需作为航空其他方式取得的海航收益。

原海南省地方税务局虽然以批复函的形式支持首创现金绩效报酬认定办法，但由于缺乏法律、行政等上位法的明确依据，在实践中受到质疑规定。实践中，现金绩效薪酬的认定也存在较大差异。例如，2017年6月28日，上市公司斯太尔（SZ：000760）发布了《关于补缴以前年度企业所得税的公告》。根据公告，斯太尔根据证券监管部门（中国证监会和/或证券交易所）的要求，将收到的业绩报酬确认为股东捐赠[1]，并在会计处理上不确认收益而调整资本公积。斯太尔将业绩补偿计入资本公积后，根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号，以下简称以“29号公告”为准）规定不为所得税目的确认收入。随后，斯太尔收到了湖北省公安县税务局税源管理分局出具的《税务问题通知书》，要求斯太尔将业绩报酬确认为收益，不计入资本公积金，并缴纳企业所得税和滞纳金。

我们通过公开渠道进一步查询发现类似业绩的金额如何定义，根据绩效薪酬安排的不同情况（如绩效薪酬的支付方是否为控股股东），上市公司在绩效性质的认定和会计处理等方面存在一定差异。收购项目的补偿金。区别。如大洋电气（SZ：002249）根据薪酬支付对象的不同，绩效薪酬部分计入资本公积，部分计入营业外收入。彩虹（SZ：002483）、夏普爱斯（SH：603168）、ST优福（SZ：002427）等上市公司将在外商投资案件信息披露中将收取的业绩补偿计入营业外收入，

综合以上信息，我们了解到，公开披露的上市公司对外投资案例收取的业绩补偿，在会计核算中虽然计入资本公积和营业外收入，但也有计入所得税的情况，也有计入所得税的情况。但这些处理和执行方式将绩效补偿金的收取视为独立的法律行为，不对收到的绩效补偿金和初始投资对价的调整进行核对。当然，这样的安排可能是法律关系判断、会计处理要求、税务机关意见等多种影响因素的折衷。

2、绩效薪酬的标的是股权

如果绩效补偿的标的是股权，股权补偿的形式通常是原股东以零对价直接将股权转让给投资机构或投资机构以零对价或最低价格向目标企业增资法律允许的。

结合对赌协议的总体安排，无论是通过股权转让还是增资方式实施，股权补偿的本质都是对投资机构在初始交易中认购的股份数量进行调整。但在实务中，由于股权补偿涉及发行新股或转让现有股份等资产交付，以及股东（会）审议等程序的履行，因此股权补偿通常被认定为具有独立法律效力的行为。与初始交易涉及的估值调整相关联。

若投资机构通过对标的企业增资实施股权补偿，虽然对价可能较低，但为保证资本充实，本次增资对应的注册资本实缴出资额仍涉及投资机构相应的资本支出，否则，实缴出资尚未完成，股权仍存在一定瑕疵。

如果股权补偿是通过目标企业原股东以零对价或低对价直接向投资机构转让股权的方式实施的，投资机构将成为绩效补偿交易涉及的股权转让的受让方，而有履约补偿义务的一方成为转让方。

二

所得税处理

1. 基本法律要求

根据《中华人民共和国企业所得税法》的基本规定，企业从各种来源取得的货币和非货币形式的所得为总所得。其中：“……（四）股息、红利等股权投资收益；……（八）捐赠收益；（九）其他收益。” 捐赠所得及其他所得的定义：捐赠所得，是指本企业无偿从其他企业、组织或者个人取得的货币性资产和非货币性资产；其他收入包括违约金收入等。

关于收入确认时点，《实施细则》明确规定，捐赠收入在实际收到捐赠资产之日确认。《国家税务总局关于企业财产转让所得征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2010年第19号）进一步规定，企业接受捐赠所得，无论是在货币形式或非货币形式的，除另有规定外，在一次确认所得时，计入企业所得税年度计缴。

此外，根据29号公告的特别规定，对于股东转让的资产：合同或协议约定为资本（含资本公积）且已进行会计处理的，不再计入企业的总收入，企业应按照公允价值确定资产的计税基础；确认为收益的，按照公允价值计入收益总额，计算缴纳企业所得税，并按照公允价值确定计税基础。

2、绩效补偿的纳税义务分析

如上所述，虽然原海南省地方税务局下发琼地税函[2014]198号，但该文件仅适用于个案，不具有普遍适用的效力，并未被其他省市广泛引用和地区。在实践中，大多数税务机关仍然认为初始投资和绩效补偿应作为两个独立的交易处理，并且彼此不相关以征收所得税。在这种观点下：

（一）绩效补偿的主体为现金的，原则上将绩效补偿定义为应纳税所得额（捐赠所得、违约所得等）。投资机构以自身股权作为投资对价时，标的公司原股东将通过受让股权成为投资机构的股东。这种情况下，如果投资机构的股东对投资机构进行现金补偿，如 收入计入股东捐赠，作为资本公积处理（可参考光电（SH：600184）等上市公司)、天康生物(SZ:002100)、ST新美(SH:600732)等上市公司)、那么可以申请绩效补偿收入可以按照29号公告的规定免税。但是，此类操作存在不被税务机关认可的风险。例如，在斯太尔（SZ：000760）的案例中，税务机关被要求确认收入并补缴税款。

（2）如果绩效补偿的标的为股权，通过增资实施的，一般情况下，增资交易不直接导致投资机构确认应纳税所得额。但需要注意的是，增资取得的注册资本根据《中华人民共和国公司法》规定有实缴出资义务，需要事先考虑该等支出所涉及的成本。此外，投资机构的实际出资额可作为其取得补偿股权的计税依据。

（三）绩效补偿标的为股权且通过股权转让方式实施的，对价不为零的，投资机构将以其支付的对价作为股权收购的计税依据，转让的股东股（假设为法人股东）将取得的对价相应确认为应纳税所得额。对价为零的，投资机构应当接受赠与，取得股权的公允价值（实务中，股权的公允价值可以考虑股权对应的资产净值，可能适当低于股权的估值）价值）确认为收益；相应地，股东转让股权的，应当将其作为转让企业缴纳所得税，并按照所转让股权的公允价值确认收益。在会计上确认的相应费用不能在税前扣除。

值得注意的是，如果标的企业的股东为自然人，投资机构通过增资获得补偿，实务中一些税务机关可能会认为这种以不公平价格增资实际上导致权利转移和自然人股东的利益，然后将其视为股权转让，需要自然人股东缴纳个人所得税。此外，如果补偿义务人为自然人，以零对价或低对价向投资机构转让股权，可能需要核实收入，再根据现行有关规定缴纳个人所得税。股权转让个人所得税。

三

绩效薪酬的税务风险及建议

基于以上分析，我们了解到，对于投资机构收取的绩效报酬的认定，实践中并没有统一的规定，税务机关在税收征管实践中也未就此达成共识。结合通过公开渠道查询的上市公司案例，业绩补偿通常单独确认为“营业外收入”，且仅在业绩补偿义务方同时为业绩补偿接收方股东的前提下，存在这样一项“收入”被确认为资本公积并免征税款，但在实践中仍存在不被税务机关认可的风险（例如，斯太尔公司因该等处理方式被税务机关追缴往年税款及滞纳金。).

为了管理交易的税收成本，投资机构可以尝试将琼迪水函[2014]198号文件的精神与业绩补偿安排背后的商业实质相结合（即调整初始投资的对价而不是单独经营对外收入），与主管税务机关沟通，据此进行税务处理。

值得一提的是，业绩补偿的税务处理将直接影响投资机构取得标的公司股权的计税基础，进而影响后续投资退出成本的确定。基于此，建议投资机构与税务机关的沟通应在综合考虑纳税义务的前提下进行。

四

绩效补偿条款提案

根据税法规定，结合税收征管实践和业绩补偿背后的商业实质安排，为有效防范投资机构签署对赌协议带来的税收不确定性，除与主管税务机关沟通，还可以尝试实施诸如以下措施来管理风险：

1、调整初始投资支付安排

我们理解，大多数税务机关要求对初始投资和绩效补偿安排单独征税的原因之一是，从形式上看，初始投资协议已经确定了投资的全部对价，并将全额支付给交付时的目标企业或公司。标的公司原股东，业绩补偿为标的公司或原股东根据业绩补偿条款的安排向投资机构返还或补偿的现金或股权。

基于以上原因，投资双方可考虑整体调整初始投资交割时确定的对赌安排，由投资机构先支付交易底价，待业绩达到一定目标后再支付其他对价。在此前提下，投资机构无需因调整交易对价而产生应税“收入”，即可确保交易安全。但此类交易安排在我国境内股权投资交易市场并不普遍，该条款的安排会在一定程度上增加交易谈判的难度。

2.调整投资形式

在满足投融资双方的商业目的的情况下，包括业绩补偿安排在内的投资计划可视为以税收处理确定性更高的形式实施。例如，在初始投资时，可以将投资资金拆分为股权投资和债权投资两部分。若投资标的公司业绩不达标，可将债务转为股权，达到类似股权补偿的效果，清偿债务。可以达到类似现金补偿的效果。如果选择清偿债务，为保证标的公司有充足的运营资金，可以约定原股东向标的公司进行配套注资，达到原股东现金补偿投资机构的效果。债转股、债务清算属于税收处理非常明确的交易，投资机构在当期交易期间不产生应纳税所得额。

在该股债结合安排下，如果标的公司业绩达标，则债权投资中不需要偿还的部分将作为股东投资处理，29号公告的规定将被执行。计入标的公司资本公积，不增加对投资机构的持股比例。.

3.保留选择绩效薪酬方案的权利

如前所述，现金补偿、有对价股权补偿和零对价股权补偿在实践中面临着不同的风险，不同地区税务机关对同一补偿方式的实际处理也存在一定差异。鉴于此，建议投资机构在确定业绩补偿方式时，要求有更多的选择权，并明确自己有选择的主动权。因此，在绩效补偿条件触发后，投资机构可以根据绩效补偿义务人的现金流、税收风险、主管税务机关的实施方式等多方面因素，做出更加有利的选择。

4.明确成本承担者

如前所述，股权补偿涉及增资的，有义务缴纳增资对应的注册资本，股权补偿和现金补偿均面临一定的税收风险。

鉴于此，投资机构可考虑在初始投资交易文件中明确： （一）业绩补偿中，涉及的股权补偿应为已支付且无第三方权利的股权；（二）绩效补偿中，涉及绩效补偿义务人纳税义务的，由其自行承担（如以股权转让方式实施的股权补偿，补偿义务人应当将其视为转让）；（3）业绩补偿中，股权补偿和现金补偿对应投资机构的份额和金额为应付投资机构的净额，任何费用（包括但不限于实收注册资本金） 、税收等 )取得该业绩补偿所需支付的费用，由业绩补偿义务人承担。因法律法规或者其他原因类似业绩的金额如何定义，有权获得业绩补偿的一方实际承担业绩补偿的，负有业绩补偿义务的一方应当在一定期限内足额补偿。

[笔记]

[1] 注：斯太尔初始交易为发行股份购买资产，标的公司原股东收到的交易对价为斯太尔发行的股份。后因初始交易的业绩承诺不达标，标的公司原股东即斯太尔现有股东不得不向初始交易的收购方斯太尔支付现金补偿。

[2] 注：已更名为爱旭。

结束

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