小兵投行学院名家讲堂：股权投资常见法律问题及协议处理

小兵投行学院名家讲堂：股权投资常见法律问题及协议处理

作者为小冰投行学院著名讲堂讲师：吴林月

一，

股权投资及协议处理中的常见法律问题 （一）关于前轮投资协议及特殊股东权利- 认购权、联合出售权、清算优先权、股息优先权、反稀释权、平等待遇/最惠国待遇。问题一、公司与上轮投资人之间存在业绩对赌和/或股权回购安排，业绩补偿和/或回购事件已经触发或可能触发 1、注意事项： （一）业绩对赌与回购条款的具体约定（触发条件、义务人、计算公式、支付期限、以及是否有责任上限）。（2）如果上一轮融资存在业绩承诺条款，还需进一步关注：①过去业绩承诺年份的完成情况；投资者是否认可；是否触发了绩效补偿；投资方是否提出赔偿请求、相应数额、实际履行情况；②后续业绩承诺年度预计完成情况（结合当前业绩完成情况、在手订单、收入确认政策、以前年度收入确认情况、新冠疫情影响等）评估，并进一步验证与会计师），是否可能触发绩效补偿；如果是这样，赔偿金额，公司的后续处理方案，投资者是否认可；③股权补偿是否会导致公司实际控制人发生变化。（3）若上轮融资存在股权回购条款，还需进一步关注：①回购事件是否已触发；如有，投资人是否提出回购请求，实际履行情况；后续触发回购事件的可能性；如果发生的可能性较大，需要回购的股份数量和回购金额，公司后续处理方案，投资者是否同意。（3）若上轮融资存在股权回购条款，还需进一步关注：①回购事件是否已触发；如有，投资人是否提出回购请求，实际履行情况；后续触发回购事件的可能性；如果发生的可能性较大，需要回购的股份数量和回购金额，公司后续处理方案，投资者是否同意。（3）若上轮融资存在股权回购条款，还需进一步关注：①回购事件是否已触发；如有，投资人是否提出回购请求，实际履行情况；后续触发回购事件的可能性；如果发生的可能性较大，需要回购的股份数量和回购金额，公司后续处理方案，投资者是否同意。

（四）历史上是否存在投资人要求公司、创始股东、控股股东、实际控制人等主体履行现金或股权补偿、补偿或类似义务；如果是这样，实际表现。2、法律提示：如触发业绩补偿或股权回购事件，且义务人（通常为邱氏公司、创始股东、控股股东、实际控制人）与投资人未能就上述事项达成一致；或者，邱氏公司、创始股东、控股股东、实际控制人未按照约定履行义务： (1) 可能引起股权纠纷；（二）创始股东、控股股东、实际控制人可能产生巨额债务；重大障碍或重大不利影响也可能对公司经营造成重大不利影响。3、协议处理： （1）【通常采用的处理方案】如果业绩补偿或回购事件已经触发，或判断可能触发，或基于审慎考虑： ①协调公司签订协议与相关投资者达成补充协议，调整业绩承诺安排和回购安排，如不再对单个年度业绩作出承诺，将两年累计金额作为承诺项目；并将此列为交易交付的先决条件；②在本次投资协议中统一安排，新一轮相关安排将涵盖前轮等。 注：新一轮融资是调整历史事件的“最佳契机”之一。（二）【前期尽职调查遗漏的“预防措施”】交易协议约定：“上轮投资人另行确认：①上轮投资人未要求公司及创始股东履行回购、股权或现金补偿、联售、随售、反稀释、优先清算、最优惠待遇等义务，且无上一轮投资者和/或其提名董事行使否决权力量，

②同意不可撤销地免除公司及创始股东因违反上轮交易文件的声明和保证条款而产生的违约责任或赔偿责任以及实业和股权登记日或之前的任何其他义务。本次交易的商业变更（如有），以及因触发任何特殊股东权利行使事件而产生的义务和责任。上一轮投资人特此同意，签署本协议即视为确认并同意上述事项。”（三）【避免上轮投资人与公司之间未公开的“其他安排”，或以其他方式达成“其他安排”】交易协议约定：在投资协议“声明与保证”条款中列明历史投资协议，并明确：①新一轮投资人签署并履行新一轮融资协议依赖于本声明的真实性、准确性和完整性；保证。②不存在未向新一轮投资者书面披露的特殊股东权利安排，其他投资者与公司、创始股东、控股股东、实际控制人未来存在其他安排的，应当以书面形式向新一轮投资人披露，否则视为恶意串通，自始无效。问题2，based on 新一轮的投资协议通常是在上一轮的投资协议的基础上（特别适合新一轮的投资方是跟投方，或者公司的谈判地位比较强），回购条款是其中之一投资者的核心风险控制措施。除触发回购外，还需关注上一轮投资协议的回购标的和回购责任限额。责任限制等 还要注意上一轮投资协议的回购标的和回购责任限额。责任限制等 还要注意上一轮投资协议的回购标的和回购责任限额。责任限制等

例如，前几轮协议通常会规定：（1）股权回购的义务人仅为公司；(2) 除非回购事件的触发是由于创始人股东的欺诈、故意或重大过失，否则创始人股东的回购责任“仅限于其持有的公司股权及其持有的公司股权产生的各项收益交割日后，不涉及创始股东在交割日前形成的其他资产和资金（如个人及家庭存款、房产、车辆、证券等投资等）”；（3）只有在回购价款支付给下一轮投资者后，才会支付给上一轮投资者。 2、法律提示：（一）协议约定回购股权的义务人仅为公司的，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，如果投资方要求标的公司回购股权，公司有未完成减资手续，法院将驳回投资者的诉讼请求。注：本次减资手续繁琐，耗时长，需要公司其他股东配合作出决议，难度较大。（2）如果协议约定了类似的回购责任限制，则创始人股东持有的股权能否变现、价值如何确定将存在重大不确定性。(3) 因此，如果新一轮融资按照相关约定进行，未来触发回购事件时，相关约定可能会阻止投资者全额获得回购价款。3、协议处理：提前与公司及其实际控制人沟通（可能还涉及与上轮投资人的沟通），调整新一轮投资协议中的相关条款，例如：（1）回购义务人应包括创始股东. 公司可以为创始股东的回购义务承担担保责任并履行法定程序（作出股东大会决议等）。协议处理：提前与公司及其实际控制人沟通（也可能涉及与上轮投资人的沟通），调整新一轮投资协议中的相关条款，例如：（1）回购义务人应包括创始股东。公司可以为创始股东的回购义务承担担保责任并履行法定程序（作出股东大会决议等）。协议处理：提前与公司及其实际控制人沟通（也可能涉及与上轮投资人的沟通），调整新一轮投资协议中的相关条款，例如：（1）回购义务人应包括创始股东。公司可以为创始股东的回购义务承担担保责任并履行法定程序（作出股东大会决议等）。

注：①《公司法》第十六条《全国法院民商事审判工作会议纪要》 2、关于审理公司纠纷案件，（6）关于公司为他人提供担保的部分，标的公司承担连带保证责任的，应当遵守的规定有明确规定。② 有最高人民法院一案（（2020）民审民初第6603号）支持，在标的公司承担连带保证责任的情况下，投资人可以要求标的公司承担支付义务不办理减资手续的回购价款。(2) 即使规定回购责任仅限于“股权价值”，“ 全体投资者的行权顺序等，全体投资者需签署协议确认，或通过股东大会决议以其他方式确认，即同意并配合新一轮投资者履行其项下的权利投资协议。（二）如本投资协议未对各投资者享有的特殊股东权利作出统一安排的，本投资协议应参照上一轮投资协议约定特殊股东权利条款投资人协议书分红权，并应特别注意支付绩效承诺和回报。申购安排，确保投资者享有的相应权利不低于上轮投资者。

（二）股东问题及历史沿革 四、公司控股股东、实际控制人身份认定及变更情况 1、注意事项： （一）需要核实公司是否存在下列情形： ①第一大股东持股不足30%；其他股东持股比例或表决权比例接近或超过控股股东/实际控制人；②公司股权结构分散；③其他股东可以实际控制董事会（“特定情况”）。为核实上述事项，还需进一步关注公司股东之间是否存在一致行动关系（详见“ 未来控股权预计相对稳定、股权锁定、公司治理结构等与上市相关的关键问题。（三）认定实际控制人的主要标准是股权投资关系、对公司股东大会和（或）董事会决议的实质性影响、董事和高管的提名、聘任所发挥的作用。

（四）存在相关具体情况的，上市监管机构可以质疑实际控制人认定依据是否充分。3、协议处理： （1）交易协议应明确约定各方确认公司控股股东/实际控制人为A，对方承诺不谋取控制权。(2)通过其他股东与A签订一致行动协议、委托表决协议等方式加强对A的控制，并将其列为付款或交付后承诺的前提条件。问题五、公司存在委托持有股权的情况 1、注意事项：（1）名义持有人和实际持有人的姓名、名义持有人身份（职工单位、对外投资），名义持有人与实际持有人之间的关系。（二）代持的形成原因及代持协议的签订。（三）委托持有是否已清算；如有，清算方式（恢复实际持有人名义、变更为第三方名义），并签署相关协议；否则，委托持有的清算方案。（四）出资支付路径（是否为实际持有人-名义持有人-公司）、股利支付路径（是否为公司-名义持有人-实际持有人），前述出资、分红支付凭证是否在公司备案。（五）其他股东是否知悉上述代持股权的形成和解散，股东之间、股东与公司之间是否存在已解决或未解决的纠纷。2、法律提示： （1）需要评估委托持股情况下是否存在潜在的股权纠纷风险。（二）根据上市监管规则，公司申报上市前，所持股权必须解除。公司申报上市时，必须如实披露历史代持人的形成和解散情况。（一）需要评估委托持股情况下是否存在潜在的股权纠纷风险。（二）根据上市监管规则，公司申报上市前，所持股权必须解除。公司申报上市时，必须如实披露历史代持人的形成和解散情况。（一）需要评估委托持股情况下是否存在潜在的股权纠纷风险。（二）根据上市监管规则，公司申报上市前，所持股权必须解除。公司申报上市时，必须如实披露历史代持人的形成和解散情况。

如公司历史上存在代持股权情况，发行人律师需核查代持形成及解散过程、资金来源、终止代持是否属实、交易对价及付款方式，是否有其他利益安排，是否存在争议。对转让凭证、代持协议等材料以及约谈相关方进行核实，确保各方对代持关系无异议，代持股东之间不存在纠纷和纠纷。因此，综合考虑名义持有人的形成原因和实际持有人的身份等，评估股东在公司未来上市申请中是否可以拒绝注销代理人持股，或拒绝配合中介机构核查。(3)各地税务机关对股权解除的税务处理方式也存在差异。代持解除过程中可能产生所得税。股权变动的税务合规性也是IPO的常规关注点。3、协议处理：（1）要求实际持有人出具书面文件，承诺如其持股情况对公司上市产生不利影响，将配合解除委托持有及股权转让；积极配合公司上市代理机构进行核查。在交易协议中投资人协议书分红权，该事项可列为交易的支付先决条件。（二）本次交易前，全体股东共同出具书面文件，确认知悉代持情况，对上述情况无异议，并将积极配合日后终止代持；隐名股东与名义股东确认无争议。在交易协议中，可以将此事项列为交易的支付先决条件。4.备注：企业往往不愿披露代持人的存在，投资者和中介机构需要仔细梳理历史沿革和相关稿件，

（2）股权转让基本情况：股权转让原因（转让方转让股权原因和受让方股权受让原因）、受让方身份背景、股权转让价格及定价依据、转让价格是否低于本期公司每股净资产情况、股权转让价款是否已足额支付、纳税情况、协议签署情况（是否有除工商登记版协议外的其他协议） ). （三）如存在交易价格无正当理由低于公允价格、转让方/受让方/增资方身份异常、股权转让价款未支付的，仍需保留敏感的。问题六、公司股东持有应备案未备案的私募基金。1、注意事项：私募基金的认定要求主要包括非公开募集资金；以投资活动为目的；并委托管理。因此，如果有未注册为私募股权基金的合伙股东，应注意：（1）合伙人的数量、身份、合伙人之间的关系。（二）合伙企业内部治理情况、GP身份、是否存在委托管理、是否收取管理费。有条件的，取得合伙企业股东的合伙协议进行核查。（三）对外投资额。（四）公司是否与该等股东就其是否属于应作为私募股权基金备案的主体、后续计划及完成时间进行沟通。2、法律提示：法律风险主要体现在对公司上市的影响：（1）根据发改委发布的《发行监管问答——私募股权投资基金发行监管备案相关问题的解答》中国证监会2015年，涉及私募基金参与证券投资的情况（包括私募基金在公司首次公开发行前投资股份或转让股权的情况），中国证监会要求保荐人、发行人律师核查投资人是否为私募股权基金，是否按规定备案。该程序经过检查和评论。

（2）基于此，在公司申报上市前，未备案的私募股权基金一般需要补办备案或转让股权，否则可能对公司上市构成障碍。（3）对于运营时间较长且未履行备案手续的私募股权基金，几乎没有补充备案的可能。(4)目前IPO对股东渗透核查和信息披露的要求更加严格。原则上，中介机构需对股东（含合伙合伙人）进行全面渗透验证。3.协议处理： （1）投资尽职调查能够确定属于应备案但未备案的私募股权基金的，可在交易协议中约定A公司（应备案但未备案的私募股权基金股东）承诺在公司拟申请上市前完成基金备案，或转让持有的公司股权由其提供给合格的第三方。否则，公司投资人股东有权（但无义务）以特定价格（本金加一定利息）回购A公司股份。在某些情况下，如果投资人股东不行使上述权利，则实际控制人或其指定实体有义务按上述价格回购甲公司持有的全部公司股权，避免对公司上市造成不利影响。

问题七、股权激励相关问题 1、关注重点： （一）基本情况：①股权激励的方式，授予的权益是股权还是期权，激励对象是否直接持有公司股份或通过持股平台；②目前有多个持股平台，持股平台的定位不同；③当前激励人员是否全部为公司员工（是否全部签订劳动合同，公司为其缴纳社会保险和住房公积金），激励对象人数，占公司员工总数的比例，及相应的间接持有公司股权的比例；④ 目前已实施多项股权激励，授予价格和定价依据，以及激励对象的实际支付情况；⑦减持退出机制；⑧制定/签署了哪些股权激励相关文件；实际控制人是否为职工提供财务资助；?母公司或子公司是否持有本公司股份；（二）如有外部人员持股，需核实外部人员身份、参股背景、参股价格的合理性、必要性、公允性，是否存在受托人股权；是否存在股权纠纷或潜在纠纷，外部人士与公司是否存在关联关系。其董事、监事、高级管理人员、主要客户、与本公司的供应商存在关联关系或资金、业务往来；他们是否经营、持有或控制与该公司有资本和业务交易的公司。（三）历史上有激励对象退出的，需核实退出人员人数、退出原因、退出价格、退出方式、资金是否到位、是否缴纳税款、是否有持股情况；离职人员的身份/职位， 其他人员离职（如涉及）对公司的影响。需核实退出人员人数、退出原因、退出价格、退出方式、资金是否到位、是否缴纳税款、是否持有股份；离职人员的身份/职位， 其他人员离职（如涉及）对公司的影响。需核实退出人员人数、退出原因、退出价格、退出方式、资金是否到位、是否缴纳税款、是否持有股份；离职人员的身份/职位， 其他人员离职（如涉及）对公司的影响。

（4）如果是国有企业股权激励/员工持股，需要核实：①政策依据（一般为第4号/第号说明；②是否有股东（包括穿透后的股东）员工及持有公司股份（“最高持股”）的管理人员；如果是，需要核实审批情况。 ③适用4号文的，是否存在单个员工持股超过1%/3%的情况股份；如果是，需要核实批准情况； 高级管理人员每年转让不超过25%的股份的机制；

（五）后续激励计划。

2. 常见法律问题及协议处理：

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