中能联投融资财富俱乐部：股权投资协议中的常见保障方式

中能联投融资财富俱乐部：股权投资协议中的常见保障方式

在股权投融资过程中，投融资双方必须签订投资协议。双方都要保护自己的权益，尽量降低自己的风险。尤其是对于投资机构来说，钱一旦投进去，就要通过各种方式来保证自己投资的安全和收益。中能联合投融资财富俱乐部为您整理了股权投资协议中常见的保护方式，供您参考。

1、财务业绩

这是对赌协议的核心要义，是指被投资公司能否在约定期限内实现承诺的财务业绩。因为业绩是估值的直接依据，被投企业要想获得高估值，就必须保证高业绩，通常以“净利润”作为下注目标。

业绩补偿通常有两种方式，一种是赔股，一种是赔钱，后者更为常见。

T1年度补偿金额=投资人总投资额×（1-公司T1年度净利润/公司T1年度承诺净利润）

T2年度补偿金额=（投资者投资总额-T1年度投资者实际补偿金额）×[1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润×（1+公司承诺T2年度同比增长率)〕

T3期补偿金额=（投资者投资总额-T1和T2期投资者实际获得的补偿总额）×[1-T3期公司实际净利润/公司实际净利润在T2×（1+公司承诺T3同比增速）〕

在PE、VC投资领域的律师眼中，业绩补偿也可以看作是一种保障条款。“业绩承诺是一种担保，公司经营有亏损也有盈利，受很多客观情况的影响，没有人可以承诺自己会赚钱，赚多少。担保条款争议很大。现在财务产品显然不允许有保本条款，所以PE、VC等专业投资机构不应该有保本条款。”

另外，作为股东，你享有的是分红权，根据业绩的多少，可以享受相应的分红。那么，设置高绩效薪酬是否合理？

在对财务业绩进行对赌时，途融邦提请投资方和融资方注意设定合理的业绩增长率；对赌协议最好设置为重复博弈结构，以减少博弈各方的不确定性。PE、VC与公司之间的诸多纠纷，起因是大股东对未来形势的误判，承诺价值过高。

2.上市时间

约定“上市时间”，是对被投资企业能否在约定时间上市的赌注。

一旦公司进入上市程序，对赌协议监管部门认为影响公司股权稳定和经营业绩的协议需要终止。但是，PE和VC取消对赌协议并不安全（放心）。公司现在才提交材料，万一不能通过证监会的审核怎么办？因此，不少PE和VC会想方设法向证监会递交一份文件，表示终止对赌，并私下与公司签订“有条件复牌”协议。

3、非财务业绩

与财务业绩相比，对赌目标还可以是非财务业绩，包括KPI、用户数、生产、产品销售、技术研发等。

一般来说，竞价不能太细太准，最好有一定的灵活性，否则公司会为了业绩而做出一些短视的行为。因此，公司可以要求在对赌协议中加入更加灵活的条款，各种非财务业绩目标可以使协议更加平衡和可控，例如财务业绩、企业行为、管理等指标。

4、关联交易

该条款是指如果被投资公司在约定期限内发生不符合公司章程规定的关联交易，公司或大股东必须按照关联交易金额的一定比例补偿投资方的损失.

上述A公司对赌协议中有此条款，如果公司发生不符合公司章程的关联交易，大股东必须按照关联交易的10%赔偿PE和VC的损失数量。

不过，相关PE机构人士表示，“限制关联交易主要是为了防止利益转移，但对赌协议中的业绩补偿行为也是一种利益转移。” 该条款与绩效补偿相矛盾。”

5、债权债务

该条款意味着，如果公司未向投资者披露对外担保、债务等情况，投资者有权在实际赔偿发生后向公司或大股东要求赔偿。

债权债务赔偿公式=公司债权债务实际赔偿总额×投资人持股比例

6.竞业禁止

公司上市或被并购前，大股东不得通过其他公司或其关联公司，或以其他方式从事与公司业务构成竞争的业务。

七、股权转让限制

本条款是指对任何一方的股权转让设定了一定的条件，只有在满足条件的情况下才能进行股权转让。如果大股东要出售股份，这是一个非常敏感的事情。要么不看好公司，要么转移某些利益。这是一件非常严肃的事情。当然也有可能是公司快被收购了，大家一起卖。另一种情况是公司要被收购，出价很高，投资人和创始人都很满意，但是有几个创始人，其中一个就是不想卖。这时候就涉及到另外一个条款，就是出售权，就是约定大部分股东同意出售就可以出售。

提示 这里需要注意的是，投资协议中的股权限制约定仅是对被限制方的约定义务，被限制方擅自转让其股权后承担违约责任，不能回避被限制方的违约责任。被投资公司股东发生变化。因此，股权限制条款通常写入公司章程，使其具有对抗第三方的效力。实践中也存在原股东将其股权质押给投资人以实现对原股东股权转让的限制的情况。

8.引入新的投资者限制

以后新投资者认购公司股票的每股价格不得低于投资者的认购价。如果低于之前的认购价，投资者的认购价将自动调整为新投资者的认购价，溢价将转换为公司相应的股份。.

9.反稀释权

该条款是指该投资人后进入的新投资人的等额投资股权不得超过该投资人，且该投资人的持股比例不会因新投资人的进入而减少。

“反稀释权”类似于“限制引入新投资者”。但这里需要注意的是，在签订涉及股权变动的条款时，要认真分析法律法规对股权变动的限制性规定。

10、优先分红权

公司或大股东签订本合同后，公司净利润每年按PE、VC投资额的一定比例优先分配给其他股东PE、VC分红。

11.优先认股权

如果公司在上市前要增发股份，PE和VC可以优先于其他股东认购增发股份。

12、优先清算权

公司清算时，投资者有权优先于其他股东分配剩余财产。

PE、VC机构可以要求，如果其优先清算权因故不能实际履行，有权要求公司大股东以现金方式补偿价差。此外，公司被合并，合并前公司股东直接或间接持有合并后公司表决权不足50%的；或公司最近一期经审计的净资产全部或50%以上转让给第三方，均视为公司清算、解散或清盘。

以上三种“优先权”均将PE和VC享有的权利置于公司大股东之前，目的是切实保障PE和VC的利益。

13. 共同出售股份

公司原股东向第三方出售股权时，PE和VC按照同等条件，按照原股东持股比例向第三方出售股权，否则原股东不得将其股权出售给第三方。

该条款除了限制公司原股东的人身自由外，还为PE和VC增加了退出路径。

14. 强势看跌期权

投资者在出售所持有的公司股权时，需要原股东一并出售股权。

途荣邦提醒，强卖权尤其要警惕，很可能导致公司大股东失去对他人的控制权。

15. 一票否决权

投资者需要一票否决公司股东大会或董事会的某些决议。

该权利只能在有限责任公司中行使。《公司法》第四十三条规定“有限责任公司股东会按照出资比例??行使表决权，公司章程另有规定的除外”。对于股份有限公司，股东持有的每一股股份都要求有一个表决权，即“同股同权”，所以不存在这个问题。

16.管理层相互对赌

当未达到一定的投注目标时，投资人将获得被投资公司的多数席位，增加对公司经营管理的控制权。

十七、回购承诺

如公司在约定期限内违反约定的相关内容，投资者要求公司回购股份。

股份回购公式：

大股东支付的购股款=（投资者认购公司股份的投资总额-投资者已收到的现金补偿）×（1+投资天数/365×10%）-投资者实际取得的公司股利

回购协议有两个方面需要注意。

一是回购标的的选择。最高法在海富投资案中确立的PE投资对赌原则：对赌条款涉及回购安排的，约定被投资公司承担回购义务的对赌条款视为无效，但对赌条款规定被投资公司原股东承担回购义务的对赌条款应视为有效。

此外，即使约定原股东进行回购，也应基于公平原则合理约定回购的收益率，否则也会影响对赌条款的法律效力。

第二，回购意味着PE和VC投资基本无风险。投资机构既有前期业绩承诺的保证，又有回购机制，做到盈利不亏本。上述深圳PE、VC律师表示，“这种只享有权益，有固定收益，但不承担风险的行为，在法律性质上可以视为一种借贷。”

最高人民法院关于审理合资企业合同纠纷案件若干问题的答复第四条第二项：企业法人和企业法人作为合资企业的一方，投资于合资企业，但不参与在合营企业中，不承担合营企业的风险和责任投资人协议书分红权，无论损益如何按时收回本息，或按时收取固定利润，明明是共同经营，但实际上是借款，违反有关金融法律法规，应确认合同无效。除返还本金外，还应收取投资者已取得或约定的利息投资人协议书分红权，

十八、违约责任

任何一方违约的，违约方应向违约方支付实际投资金额的一定比例作为违约金，并赔偿因违约而造成的损失。

来源丨谭向平

ID丨tanxiangping1988

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